在上述承诺尚未落实的情况下，开发区国税局于2010年对H公司2007年企业所得税申报和缴纳情况进行检查，认定H公司的行为属于偷税行为，收取的开发区财政返还款应计入当期损益，申报缴纳企业所得税。同时，开发区国税局还向H公司下达了税务处理决定书和税务处罚决定书，决定将该返还款全额作为应纳税所得额，计征企业所得税6000余万元，并加收滞纳金，处以2倍的罚款。2010年10月，国税局向H公司开户银行下达了《冻结存款通知书》。

　　但H公司认为，他们最终并未实际取得该款项的所有权，对该部分款项按照就税法33%的税率补征企业所得税，不符合按照收入征税的原则，将其未就财政补贴收入及时缴纳税款的行为定性为偷税是不正确的。随后，H公司请求税务机关撤销上述处理与处罚决定，维护企业合法权益。

　　法理分析
　　对违法所得是否应当征税？按照学术界普遍的说法和税法实践，违法行为如果产生收入，也属于“应税收入”的范围，同合法行为产生的收入一样，都应该纳入税收管理。但违法行为的应税性在具体处理中，应当区分不同的情况。

　　一种情况是，违法行为产生的收入是确定可得的，能够作为收入入账的，就应当作为收入处理，缴纳企业所得税。另一种情况是，由于违法行为本身的性质不具有合法行为引起的法律权利义务效果，或者虽然产生效果，但是仅仅是暂时性的，当违规行为被确认无效或撤销时，其法律效果也停止或消灭。此时，违法行为带来的经济利益流入也是不确定的。这种情况下，如果在当期税务处理时，行为已经被撤销，经济利益已经不可得，则应当不确认收入。本案中，H公司于2007年取得财政款项后，该款项实际上已由企业使用，应当按照“营业收入”的“补贴收入”进行记账。但在汇算当年的企业所得税时，由于该返还款已经被收回，应当冲减调整账目，该返还款不应当作收入缴纳企业所得税。

　　按照《企业会计准则》，收入是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入。收入只有在经济利益很可能流入从而导致企业资产增加或者负债减少，且经济利益的流入额能够可靠计量时才能予以确认。在收到财政返还款时，H公司应当将该笔款项确认收入并按照“营业外收入”的“补贴收入”记账，因此将其放在“资本公积”下是错误的。

　　同时，按照《企业所得税法》，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。H公司2007年虽然取得财政返还款项，但在同一纳税年度被追缴，实际上并未取得该返还款的经济利益，对该笔金额不需要承担纳税义务。所以其会计处理行为虽然不当，但是对纳税义务并没有影响。

　　根据《税收征管法》的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。由此可见，存在具体的欺诈行为而且造成“不缴或少缴应纳税款”是构成“偷税行为”的必要条件。H公司的行为虽然存在会计记账方法上的错误，但既没有实施任何欺诈行为，也没有造成税款的流失，因此不构成偷税行为。税务机关对其进行税务处罚是错误的。

　　律师建议
　　企业在与地方政府进行税收谈判、财政支持项目申请的过程中，往往涉到财政返还、税收减免、财政扶持款等的税务处理问题。尤其是在招商引资、实行项目规划的过程中，政府经常与企业达成各种协议，通过财政或税收方面的优惠，吸引投资者和优质的企业入驻。这些本来属于地方财政，但是最后由政府交到企业手里的款项应当计入当期损益，按照营业外收入的“补贴收入”进行记账并缴纳企业所得税。

　　同时还需注意的是，2011年财政部、国家税务总局发布的《财政部、国家税务总局关于专项用途财政性资金企业所得税处理问题的通知》（财税[2011]70号），对和财政补贴有关的收入的所得税处理进行了进一步的明确。该文件规定，企业从县级以上各级人民政府财政部门及其他部门取得的应计入收入总额的财政性资金，凡同时符合以下条件的，可以作为不征税收入，在计算应纳税所得额时从收入总额中减除：
       一是企业能够提供规定资金专项用途的资金拨付文件；
       二是财政部门或其他拨付资金的政府部门对该资金有专门的资金管理办法或具体管理要求；
       三是企业对该资金以及以该资金发生的支出单独进行核算。
      凡是符合这三个条件的，其收入按照“其他应付款”进行记账。其他财政性资金仍按照“补贴收入”进行处理。

　　除会计处理上的审慎外，企业在与政府进行财政支持或税收优惠的协商过程中，还应注意相关返还、拨付等形式是否合法，同时尽量取得正式的政府批文，并明确财政返还资金的用途，以避免纳税义务与税务风险。