注：责令退赔的7件中，有2件系在侦查过程即退赔，值得注意。

该等适用追缴或责令退赔的案例中，依据均为《刑法》第六十四条。而在明确反对直接责令退赔的案例，法院认为侵犯商业秘密不属于“非法占有、处置被害人的财产”，进而不符合《刑诉法司法解释》的规定：

在“苏某某等侵犯商业秘密案[(2007)沈刑二终字第259号]”中，一审法院在检察机关和被害单位没有提起附带民事诉讼、庭审中也没有进行民事诉讼活动的情况下，在刑事判决书中直接判决民事赔偿，被告人就此提出上诉。对此，沈阳市中级人民法院认为：在刑事判决中作出民事赔偿和财产处分的裁判，没有法律依据，应予纠正。……本案原审被告人的行为侵犯的是商业秘密所有者知识产权权益的行为，并非非法占有、处置被害人的财产，所扣押的设备等也不是违法所得，且并非全部是由侵权部分组成，不应适用《刑法》第六十四条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》(法释[2000]47号，生效于2000年、失效于2015年)(以下简称“《刑附民范围规定》”)第五条中有关追缴、返还财产的法律规定，并据此予以改判。

(三)侵犯商业秘密案件如何适用追缴或责令退赔

从已有司法实践可以看出，支持在侵犯商业秘密罪案件中追缴退赔的案例援引的依据是《刑法》的规定，而明确反对的案例则依据《刑附民范围规定》和《刑诉法司法解释》的规定，认为侵犯商业秘密不属于“非法占有、处置被害人的财产”，进而不能追缴、责令退赔。

针对这样的状况，我们认为：

一是应向办案机关充分说明《刑法》上位法的地位，其法律位阶和效力高于司法解释，根据法律优位原则，下位法不得对上位法已规定的事项作出扩大或限缩解释，在不一致时应当优先适用上位法，进而争取参考适用《刑法》认定侵犯商业秘密罪案中可以追缴和责令退赔。

二是论证侵犯商业秘密属于“非法占有、处置被害人的财产”，此处应当对“财产”做广义性的理解，即不仅包括有形财产，还应当包括商业秘密在内的财产性权利。但是应当注意，若追缴或责令退赔的金额不足以弥补被害人的全部损失，根据《刑诉法司法解释》及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的要求[11]，被害人将不能提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼要求返还被非法占有、处置的财产。不过，对于刑事程序中未能追究的侵权主体，被害人(民事诉讼中的被侵权人)仍然可以在民事诉讼中对其起诉，主张权益。

如能在刑事程序中适用追缴或退赔，对于被害人挽回损失不啻为最直接和高效的路径。

03、通过刑事附带民事诉讼

(一)适用范围存在争议

《刑事诉讼法》规定，只要是被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，都有权提起附带民事诉讼[12];而《刑诉法司法解释》认为，被害人只有在因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才能提起附带民事诉讼[13]。

那么，被害人因商业秘密被侵犯而遭受损失的，是否有权提起附带民事诉讼?理论界存在两种意见：反对意见认为，《刑诉法司法解释》将刑附民的受案范围限制于“人身权利受侵犯”和“财物被损坏”两种情形，系因犯罪行为造成的直接物质损失，商业秘密权利人的损失并不属于上述情形。肯定意见认为，因《刑事诉讼法》的法律效力高于《刑诉法司法解释》，下位法不应当对上位法进行限缩解释，所以当事人有权依据《刑事诉讼法》提起附带民事诉讼。[14]

(二)侵犯商业秘密罪案件能否适用刑事附带民事诉讼

经检索侵犯商业秘密罪刑事附带民事程序的案例，支持与反对观点并存。

支持

在《刑诉法司法解释》2013年施行之前，共有6例在侵犯商业秘密罪案中支持刑事附带民事诉讼的案件，该6例时间较早，且所有支持的裁判依据都为《刑法》第三十六条(由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失)及当时有效的《民法通则》中关于赔偿损失的相关条款。

而在《刑诉法司法解释》施行之后，暂仅检索到1例。在“娄某犯侵犯商业秘密罪案[(2017)陕刑终29号]”中，一审法院依据《刑法》第36、64条以及《民法通则》相关条款判处被告人赔偿附带民事诉讼原告人相关损失，被告人不服提起上诉，认为本案不属于刑事附带民事诉讼受案范围。陕西省高院认为，依据《刑事诉讼法》及司法解释规定，被害人对因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起刑事附带民事诉讼……娄某利用工作便利侵犯某公司的商业秘密，给该公司造成了巨大损失，依法应承担赔偿责任，裁定驳回上诉维持原判。

反对

对于反对在侵犯商业秘密罪案中采取刑事附带民事的案例中，在《刑诉法司法解释》出台之前，裁判依据主要是《刑附民范围规定》，认为侵犯商业秘密不属于其中规定的“因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，进而不属于刑事附带民事的诉讼范围。北京市、广东省、陕西省、天津市的高级人民法院均在此期间出台了关于审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见[15]，核心观点也是对侵犯商业秘密不属于刑附民的受案范围进行确认。

在《刑诉法司法解释》出台之后，部分法院在侵犯商业秘密罪案中裁定不予受理附带民事诉讼的依据即为《刑诉法司法解释》中关于刑附民诉讼范围的规定，内容与“法释[2000]47号”中的规定相同。例如，在“苏州某电缆公司侵犯商业秘密罪案[(2014)苏知刑终字第00007号]”中，一审法院认为所提附带民事诉讼不符合法定的起诉条件，裁定驳回起诉。二审江苏省高院维持原判，认为：“根据《刑事诉讼法》规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼;根据《刑诉法司法解释》规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。本案中，PW公司指控该公司侵犯其商业秘密犯罪，既不属于因人身权利受到犯罪侵犯，也不属于其财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失……故其提起附带民事诉讼不符合法定条件”。

(三)侵犯商业秘密罪案件如何适用刑事附带民事诉讼

总体看来，目前关于侵犯商业秘密罪案中是否属于刑附民的受案范围，法律规定尚不明确，理论界和实务界均存在不同看法。

针对这样的状况，我们认为：

向法院提起附带民事诉讼时充分说明受案依据，《刑法》第三十六条已明确规定由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应赔偿经济损失，并且民法中的基本原则也支持受损一方获得赔偿。同样地，在上位法与下位法相龃龉的情况下，应当按照法律优位原则适用上位法。

更进一步，最高人民法院曾把明确支持刑附民的“裴某某侵犯商业秘密案[(2006)陕刑二终字第50号]”案例收入《最高人民法院公报》(2006年第12期(总122期))中，也说明最高审判机关对待此争议问题的态度。

并且，刑附民程序本身具有重要的制度价值。该制度建立在两个理论根基之上：一是“实体关联性理论”;二是“程序便利性理论”。[16]一方面，在审理刑事案件时同时处理民事赔偿事宜，有助于防止因刑事、民事分别审判而可能造成的就同一案件情况得出二者互相矛盾的判决的情形，有助于实现人民法院审理结论的稳定性和统一性[17]。另一方面，对于侵犯商业秘密这类对当事人生死攸关、分秒必争的重要案件，附带民事诉讼与刑事诉讼合并审理,保证了刑事审判过程的紧凑和集中,提高了诉讼效益，相较于刑事和民事程序分开进行，进程大大加快;并且通过附带民事程序，可以更准确查明被侵权人所遭受的损失范围，相较于单一刑事程序的追缴和发还更彻底、更周延，能够更有效地挽回被害人损失。

结语

实践当中，借助刑事手段挽回因商业秘密被侵犯而造成损失的三条路径里，刑民并举是被最广泛运用的做法，而追缴退赔或刑事附带民事的方式往往未引起注意或足够的重视。通过追缴退赔或刑附民保护商业秘密的重要意义在于，仅通过一个刑事程序，不仅解决侵犯商业秘密行为人的定罪量刑问题，还直接帮助挽回被害人所遭受的损失，是很高效的制度设计。

“青泥何盘盘，百步九折萦岩峦”，通过刑事手段保护商业秘密确实是一条“蜀道”，面临着程序启动困难、各地办案机关存在政策压力或地方保护主义等难题，这需要企业的勇气和耐心，更是对律师团队全方位的考验。但只有不畏途难，始得见连峰绝壁、高标回川!

脚注：

[1]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：……(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

[2]“先刑后民”原则的法律渊源最早见于1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知明确规定了在查处经济纠纷案件中，如果发现经济犯罪的有关材料应移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。之后十几年间，我过司法机关又陆续发布了一些关于经济纠纷与经济犯罪交叉案件处理方式的文件，逐步确立了“先刑后民”原则在处理刑民交叉案件处理中的基本地位。

[3]黄娟.知识产权刑民交叉案件解决之“先民后刑”思路:选择理由与实施机制[J].暨南学报(哲学社会科学版),2011,33(02):41-45 187.

[4]徐家力,张军强.对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善[J].中国刑事法杂志,2018(04):134-144.

[5]根据《民事诉讼法》第一百五十条第(五)款，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。

[6]曲升霞.袁江华.论我国《刑法》第64条的理解与适用——兼议我国《刑法》第64条的完善[J].法律适用.2007(4):85.

[7]1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[1999]217号)，“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据《刑法》第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”。

[8]《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。”

[9]《刑诉法司法解释》第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”

[10]为排除其他因素影响，本文暂未讨论包含侵犯商业秘密罪在内但为数罪的情形。

[11]《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

[12]《刑事诉讼法》第一百零一条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

[13]《刑诉法司法解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”该条文对刑事附带民事诉讼的范围进行了进一步限缩。

[14]鲍伊帆.知识产权案件刑事附带民事程序研究[J].安徽警官职业学院学报,2020,19(01):69-74 95.

[15]指导意见包括《北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答(试行)》京高法发〔2009〕226号、《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见(试行)》粤高法发〔2008〕36号、《陕西省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见》陕高法发〔2006〕7号、《天津市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的意见》津高法(2006)103号。

[16]陈瑞华.刑事附带民事诉讼的三种模式[J].法学研究,2009,31(01):92-109.

[17]“上诉人李某某、黄某某与上诉人柳州市某机械制造有限公司、上诉人陈某某专利权权属纠纷案[(2009)桂民三终字第55、56号]”即出现了先前生效的刑事判决被后作出的民事判决实质性推翻的情况。