我国外资管理进入负面清单新时代。 2016年9月3日，第十二届全国人大常委会第二十二次会议通过了修改外资企业法4部法律的决定，并于10月1日起实施。在外商投资法律中增加了“举办外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对相关法律规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”的规定，这标志着我国外商投资管理和外资准入进入新的里程碑，商务部为贯彻全国人大常委会的法律修正案，正在就外商投资备案管理办法向社会公开征求意见，有关专家学者特别是法律实务者对未来我国外商投资管理体制做了非常有意义的探讨和政策解读，这些有益探讨有利于我们更好的了解外商投资管理体制改革的具体制度，但是目前既有的文献往往注重具体实务操作，而缺乏宏观思维，没有看到此次外商投资法律修订对整个外商投资管理体制的意义，笔者拟从宏观和全局的层面探讨此次外资投资法律修订的变化，本文着眼点不在于商务部门外资备案这一单纯技术操作，而是从全局或跨部门的角度探讨外商投资法律修订对与外商投资有关的行政管理和司法审判的影响，并提出相应的对策。（技术层面的解读将另文探讨）

二、主要变化

（一）变化之一：全面实施外商投资负面清单管理模式不仅改变管理方式，更是治理理念的重大转变。负面清单作为国际法概念，是晚近由官方引进的概念，实际上官方引进该概念时，学术界对于负面清单研究较少，2013年中美战略对话是官方首次承诺以负面清单推进中美BIT谈判，由此，负面清单清单进入官方文件和官员视野，十八届三中全会决定以及其后的自贸试验区是外商投资负面清单由政策到实践的尝试。实际上，我国目前在几个方面推进负面清单管理模式：一是在自贸试验区推行负面清单管理模式，二是在CEPA项下推行服务贸易（商业存在）的负面清单管理模式，三是推行市场准入负面清单管理模式试点，对内外资准入实行负面清单管理。此次修法，我国将全面对外商投资实行负面清单管理模式，外商投资准入将实现“有承诺方能准入”到“法不禁止皆可为”的观念转变，商务、发改、工商等部门在外资准入过程中，必须坚持该理念，将“准入前国民待遇加负面清单管理”作为指引工作的明灯，遇到想不通想不明白的事情，要以内资企业享受什么样的待遇，也应当给予外资什么样的待遇，除非负面清单规定特别管理措施。

（二）变化之二：审批改备案将对整个外商投资行政管理产生影响，工商、外汇、公安、海关等行政部门必须调整现有行政法规、行政审批条件和材料要求。法律修订决定明确规定不涉及特别管理措施的外资准入，实行备案管理，这将对我国外商投资行政管理制度产生全局性影响，涉及到商务、工商、发改、外汇、海关等各个部门。对于商务而言，对外商投资负面清单以外的，不再发放外商投资批文和批准证书。但是，法律修订前，工商登记环节、外汇、海关等环节仍然要求外商投资企业提供批准证书和批文，而商务部门作为其他部门的前置程序，这就导致其他部门对商务部门审批结果的依赖性，比如工商在股权转让凭商务的批文而不太注意对有关事项的审核义务，而此次修法以后，整个外商投资管理制度必须重构，否则与即将生效的法律将产生冲突。从工作层面上，国务院可以出台一个落实外资法律修订决议的工作方案，明确各部门具体职责和对过时的法律规范性文件进行修订完善的方案。但国务院没有出台实施方案前，并不影响法律的实施，全国人大常委会通过的法律修正案，各国家机关及社会团体均应当执行，与法律相抵触的规定做法必须废止或停止实施。

1.法律修正案10月1日实施后，总的处理原则是：一是对负面清单以外领域，工商部门在办理外商投资登记应当不以商务部门为前置，应当比照内资企业办理工商登记，由于我国仍然对资本项目实行管制，因此外汇部门可能仍然需要外商投资备案回执，因为仅凭营业执照记载事项，无法满足资本项目管理的需要（比如真实性、外汇用途、结算货币等要求）。二是对于负面清单以外领域，甚至所有外商投资企业，发改、海关、税务、公安等部门应当调整有关办事许可法规文件，不再收取企业批准证书和批文，可以按照国民待遇原则，收取企业营业执照即可办理的，则应当调整法规或文件，简化行政许可条件和材料要求。

工商和外汇作外商投资的重要部门，笔者对改革后两部门的影响作详细分析：

2.不涉及负面清单的，工商可先行登记并不在要求收取批准证书和批文。根据法律修订决定，负面清单以外的外商投资企业不再需要审批，商务部门也不再颁发批文和批准政府，而《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款、第二是一条第二款、第二十七条第三款、第四十七条第三款均规定“依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件”，因此《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》仍然将“外商投资企业设立及变更审批”列为前置许可事项，在外商投资企业登记变更需要提供批准证书和批文。因此，工商部门必须调整有关行政许可的条件和材料要求，对负面清单以外的外商投资登记不再要求上述材料或以备案回执替代前述材料。

3.经工商先行登记的企业，被商务部门认定涉及负面清单的困局及应对。工商部门可能遇到一个棘手问题是：根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（征求意见稿）第五条及第六条，在设立或变更时，企业可以先领取营业执照，领取营业执照后30个工作日内再向商务部门备案，如事后备案，商务部门发现不属于备案范围的，根据前述办法第十一条“不属于备案范围的，备案机构应在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。”，按照法律，涉及负面清单管理，未经商务部门或有关行业主管部门审批，不得进行工商登记，那么工商部门先行登记的营业执照是撤销还是补正有关审批手续，这是目前法律法规的真空。也可能给工商先行登记带来行政审批风险，而减损工商部门先行登记的可能性，也将与改革的初衷背道而驰。对此，我们建议，可以循以下思路解决此类问题：

 一是加大对企业和投资者的处罚力度，对投资负面清单领域的项目，企业先行到工商登记并被登记的，对企业或投资人或企业予以处罚；

二是积极引导企业进行审批补救。如企业符合审批准入条件，并补办批文和批准证书的，由工商对企业进行补登记，本着节俭行政成本的原则，此时并不一定要撤销原营业执照。

三是不符产业政策的要撤销营业执照，并处罚企业规避备案。如果经商务门审批，原登记行业外商不得投资，或公司登记的股比、公司治理、高管安排等不符合特别管理措施，则工商部门应撤销原营业执照或对其进行整改。

4.外汇部门资本项目审核调整及应对。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十六条“境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记。”规定，外商投资在外汇登记前必须经主管部门批准，根据汇发[2015]13号文中《直接投资外汇业务操作指引》的规定，进行境内直接投资项下外汇登记核准时需要提供“有关主管部门批准设立文件，外商投资企业批准证书”要求。目前，该项行政审批由商业银行代为委托，而银行总是谨小慎微的处理资本项目业务，外商投资法律修订后，部分商业银行可能仍然要求企业提交批文和批准证书，影响企业办事。

外商投资备案办法征求意见稿中的外商投资企业备案回执，是否能够满足资本项目管理的要求，从自贸试验区运行的情况基本能够满足资本项目管理的需要。

此外，从现行外汇管理制度来看，尽管商务部备案办法明确备案不作为工商部门登记的前置程序，但是外汇部门脱离记载有资本投资等大量信息的备案回执，将难以实施资本项目管制，可能外汇部门仍然要求企业提供备案回执等相关信息。同时也应当看到，外商投资准入便利化以后，资本项目管理是否应当实行一些更为便利化的措施，如果资本项目实行更加便利的措施，外商投资便利化将打通最后“一公里”。

（三）影响之三：审批改备案将对民商事审批执行产生重大影响。

——修法前涉及外商投资的合同章程未经审批不生效。我国《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，根据外资企业实施细则第十六条“外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同。”，合资企业法实施条例第十四条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”，合作企业法实施细则第十一条也有类似规定；《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条及第十一条规定，股权变更或，未经审批无效（注：此处是合同无效还是物权转让无效是一个值得探讨的问题，如果从整个外商投资管理体制去解释应该是合同行为无效；如果从文字解释，则应认为是物权行为无效。根据我国物权法相关规定合同行为和物权行为是两个相互独立的行为，合同行为无效并不当然引起物权行为的无效，而且即便是经商务部门审批，股权转让并非生效，股权并非已经完成变更。股权变更效力必须依赖工商部门登记后，方发生股权对外公示效力，此时作为物权行为的股权变更行为才发生效力，因此笔者认为该规定的是否有效仅对当事人缔结的股权转让合同而言；同时我们应当看到，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十三条明确规定股权质押合同未经审批机关批准就生效，这是整个外商投资管理的例外，也就是说司法解释与股权变更若干规定第十一条相冲突），《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三条也要求并购必须进行审批。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条明确规定“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”综上，说明外国投资者关于设立企业和企业变更订立的合同章程及协议未经商务部门等主管部门批准，不发生法律效力。如果当事人据此发生纠纷则依据合同无效处理纠纷，基于诚实信用原则按照缔约过失责任来处理合同纠纷，法院不能确认合同生效问题，这为司法审判带来一系列问题。主要问题突出表现在以下几个方面：

一是涉及外商投资企业股权转让（包括并购）的合同未经批准不生效。法院不能判定合同有效，仅能进行合同是否成立的判定。实际上合同成立和合同生效时两个完全不同的概念，合同成立是事实行为，合同生效是合法性问题，由于外商投资实行逐案审批制，如果法院可以判定合同有效，意味着司法机关替代行政机关行使外商投资准入权，因此成立的合同法院只能强制一方当事人履行报批手续，而行政机关仍然有权否决当时人的报批申请，因此司法机关的裁决可能成为一纸空文（实际上判决履行报批手续，能否作为有明确给付内容的判决是一个值得探讨的问题）。

二是可能导致执行僵局出现。外商投资企业的股权拍卖成为司法实践中的难题，由于外商投资涉及产业准入审批，如果外商投资企业的股东股权被查封，司法机关履行拍卖将面临产业准入的问题，司法机关不能将外商投资企业的股权直接拍卖或折价变卖，也不能依据公司法中股东优先购买权将外商投资企业的中方股权优先让外方股东受让，以变现价款偿还执行申请人债权。如果司法机关据此操作将会替代行政机关行使产业准入权力，比如让外方股东受让股权可能突破外资股比的限制。实践中，如部分法院对司法权和行政权能够合理划分界限，在执行拍卖或变卖前就变卖行为征求主管部门意见。但，如果行政机关对有关意见回复不清晰或不回复（此种情形并不会涉及妨碍公务）将会出现执行僵局，或者行政机关提出必须明确具体受让人等苛刻要求，将影响执行程序和执行标的物的拍卖价值，司法权本来具有终局裁判性，但是在外商投资领域确因为合同章程未经审批不生效这一行政管理措施大打折扣，成为司法审批执行的一道难题。

三是商务工商部门协助执行司法裁决面临困境。法律必须信仰，生效的司法裁决必须执行，这是法治社会的基础，哪怕明知是错误的判决，只要是生效的裁决，社会各部门均要配合执行。如果法院判决要求变更外商投资企业的股权，按照常理商务工商部门应当凭司法机关的裁决和协助执行通知书办理，但是商务部门对外资进行准入审核基于产业准入和双方签署的合同章程，如果受让方不符合产业准入政策，或未签署有关合同章程，行政机关的行政审批正当性和合法性将荡然无存，这又会导致行政行为陷入困境。明智的行政机关，可能一方面执行司法裁决，一方面建议司法机关启动审判监督程序。而绝大部门行政机关要么拒绝执行司法裁决，导致行政权和司法权发生碰撞，或者行政机关不假思索的执行裁决，导致在外资准入行政审批和产业把关缺失。

四是司法行政困境的对策及有关结论。那么，外商投资法律修订后，此种局面有关改观，负面清单以外的领域是否仍然存在此种困局呢？

结论一：负面清单以外的领域，合同章程成立时生效。《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（征求意见稿）并未明确外商投资有关合同章程的效力，但是该办法第五条、第六条明确规定，外商投资及企业变更不涉及负面清单特别管理措施的，可以先办理工商营业执照，办理营业执照以为着公司法人成立，而公司能够成立依赖于公司章程等重要文件具有法律效力，否则作为拟制人格的公司不能成立并获得法人格，因此我们可以得出结论，不涉及负面清单领域的关于外商投资企业设立变更的合同自成立时生效。

结论二：司法机关对不涉及负面清单领域的纠纷按照一般民商事处理原则处理审批执行问题。笔者认为既然已经实行准入前国民待遇，那么对不涉及负面清单领域的外商投资纠纷，当然应当按照一般合同纠纷的处理原则进行处理，法院可以判定合同的效力，至于企业是否履行备案手续，不影响作为民事领域合同的效力，只是表明企业未履行行政法上的义务，这也是家长主义在民商事领域的完美放权，赋予民商主体更大的意思自治。

但，也存在一个根本性问题，司法机关是否有权判定是否触及负面清单特别管理措施。对于已经完成备案的企业，法院凭备案回执即可判定不属于负面清单领域，可以按照一般合同处理原则进行审判和执行。如果未获得或未办理备案回执的企业或项目，司法机关可要求企业办理备案回执或向商务等主管部门征求意见，毕竟判定是否触及负面清单特别管理措施，仍然是一项行政管理权，司法机关不能替代行政机关。

结论三：行政机关对不涉及负面清单的领域，可比照内资企业执行司法裁决。同样对于行政机关而言，如果属于负面清单以外的涉及外商投资的裁决，工商部门可以比照内资企业办理，企业办理营业执照后，企业或股东可以向商务部门进行备案。值得一提是，工商商务等部门认为司法裁决中有关给付内容或企业涉及负面清单的，一方面要执行生效裁决，一方面可能面临行政行为不当的风险，确属负面清单管理的，在不停止执行的前提下应当建议司法机关启动纠错程序，如审判监督程序。这又回到司法与行政权的僵局中，如何解决这个问题，长远的看，必须通过法律安排暨外商投资法律立法修订解决，可在裁决前建立判定标准和法定征询程序。