编者按：日常经营行行为中，最为常见的就是签署商业合同，然而，很多经营者并没有意识到合同与纳税内在的联系，更没有通过优化涉税条款进行节税筹划。华税在多年的税法服务过程中，发现很多税务难题以及税务争议都是没有处理好合同中的涉税条款引发的。本期华税结合商业合同八大基本条款，对其中的涉税问题予以分析，并给出节税筹划的建议。

纳税义务的发生是由相关交易及性质决定的，商业交易以及性质的确定表现为一些列的商业合同的签署。根据《合同法》，商业合同一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。上述八大基本要素在具体拟定中，应充分对其中的涉税因素予以考量，并通过统筹安排，实现税负的最小化。

一、签约主体的选择（当事人名称或者姓名和住所）

基于产业、税收征管效率等因素的考量，国家针对不同性质（居民企业、非居民企业）、组织形式（公司、合伙企业、个体工商户等）、行业（鼓励、限制）、规模（小微企业等）、核算水平（小规模纳税人、纳税人）等类型的企业，给与了不同的税收待遇，因此对于拥有数家企业的经营者，在签署商业合同过程中，在符合商业实质的前提下，可以选择有税收优惠或者综合税负率较低的企业作为签约主体，以降低所得税、流转税实际税负。

二、商品、服务性质的界定（标的）

对于交易双方而言，交易对于卖方（服务提供者）是一笔收入，对于买方则是一笔成本费用，卖方为买方开具发票。作为卖方，收入性质的界定可能影响潜在的税负成本，比如，服务如果属于“四技收入”、“技术转让收入”的范畴，则可以享受所得税、增值税的免税待遇（按照你要求进行登记备案）。再比如，提供装修服务的房地产开发企业通过签署“装饰合同”，将部分销售额从适用“销售不动产”5%的营业税降至3%。实践中，对于立法空白领域，可以界定为不同性质的交易，可能适用不同的税目，从而降低税负。作为买方，由于我国针对企业诸如招待费等名目的支出实行限额扣除，支出的费用的性质也会影响所得税的扣除，因此应该结合企业情况确定发票“抬头”。

需要强调的是，交易双方在确定商品服务性质的过程中，各自税务处理需要与财务核算以及开具发票的衔接，做到表述、内在逻辑的一致性，并具有合理商业目的和相关凭证支撑。

三、交易价款的确定（价款或者报酬）

虽然市场经济下企业拥有商业的定价权，但是，为了防范企业通过转让定价进行避税，国家明确税务机关可以按照一定标准重新确定价格并进行纳税调整权。但是对于诸如技术服务、无形资产转让等交易而言，价格通常是很难确定的。在此情况下，客观上也给企业留存了一定转让定价避税的空间。尤其在跨国交易过程中，合理确定交易价格，可以实现集团整体税负的降低。

需要强调的是，企业应该按照我国相关《特别纳税调整办法》等规定，提交同期资料等。

四、“包税”条款有效吗？（价款或者报酬）

所谓“包税”条款是指，交易双方在合同中对交纳税费的交纳主体进行约定，出现非税法上的纳税义务人交纳税款的情形。我们认为，不应一概以“违反法律、行政法规”认定该条款无效，双方约定尽管不能对抗税法规定以及税务机关向纳税义务人追缴税款，但是该约定本质上并没有改变税法意义上纳税义务人，只是对形式上的“缴纳人”进行了约定，在民法上应承认其有效性。《国家税务总局关于中国银行海外分行取得来源于境内利息收入税务处理问题的函》（国税函[2001]189号）第三条更是明确规定，“关于“包税”条款问题：根据我国税法规定，外国企业来源于我国境内的所得，以收益人为纳税义务人，境内支付人为扣缴义务人。外国企业与国内企业所签订的合同中，有关税收问题，不论条款如何表述，不能改变上述税法所规定的义务。至于合同条款中约定由国内企业在经济上负担外国企业的税款，属于合同当事人之间的一种商业约定，税务部门将不予干涉。但凡合同中约定由国内企业负担外国企业税款的，税务部门将采取将上述不含税收入换算为含税收入后计算征税”。

可见，在实际税款征缴中，税务机关也在一定程度认可“包税”条款的合法性。因此，当交易双方在执行合同过程中，出现违约或约定的税款缴纳人没有及时缴纳税款情形，一方面税务机关可以向纳税义务人追缴税款，另一方面，纳税义务人可以通过民事诉讼，向另一方追缴“税款”（因为在最初的合同金额中，已经包含了税款），或者诉求增加买方支付的金额（在买方没有支付的情况下）。

五、结算方式影响纳税义务发生（履行期限、地点和方式）

纳税义务发生时间，是纳税义务启动的标志，交易行为由此进入税务当局的监管范围，纳税义务人应按照相关税种及纳税期限、纳税方式及时进行纳税申报，否则可能触犯偷逃税等法律责任。

交易方式直接影响纳税义务发生的时间，比如，按照现行增值税暂行条例的规定，“采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出”，纳税义务发生时间“均为收到销售款或者取得索取销售款凭据的当天”；再比如，“采取赊销和分期收款方式销售货物”，纳税义务发生时间“为书面合同约定的收款日期的当天”，等等。

纳税义务发生时间的推迟尽管不能直接带来节税的效果，但是客观上推迟了纳税义务，带来了实实在在的资金的时间价值。

六、什么时候违约金不交增值税？（违约责任）

作为合同条款的标配，违约责任也是合同签署中的重要一环。在增值税、营业税上，违约金、赔偿金通常被视为“价外费用”，根据《增值税暂行条例实施细则》第十二条规定，条例第六条第一款所称价外费用，包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费。因此，按照增值税、营业税现行规定，通常应该将违约金、赔偿金纳税“收入”缴纳税款。

但是，这其中有一个预设的条件，就是在交易实现的情况下，违约金、赔偿金才同销售、服务价款一起缴纳增值税，那么，如果交易没有达成，违约方按照合同支付的违约金、赔偿金就不属于“价外费用”的范畴，不属于增值税、营业税的纳税范围。

七、增加涉税担保条款（解决争议的方法）

股权转让中，股东将有历史遗留问题（漏水、偷税、逃税等或有税务争议）的公司转让给了后续股东，在此情况下，税务机关会向欠税的主体公司追缴税款，因此，新股东最终可能成为“替罪羊”（事实上，也发生了很多类似的案例）。为了防范此类风险的发生，通常可以借助于并购前的税务尽职调进行化解。为了进一步防范风险，华税建议收购方应在股权收购合同中增加“涉税担保”条款，承诺目标公司税务健康，并愿意承担未来可能发现由前股东存续中发生的欠税等涉税问题。

八、如何拟定对赌协议条款（解决争议的方法）

“对赌协议”通常作为“股权收购协议”或者“资产收购协议”的补充协议，是投融资双方在签订并购协议时，由于双方信息不对称，对于未来不确定事项的约定，一般以目标公司的业绩作为对赌条件。当达到约定的业绩，融资方可以行使一定的权利；当约定的业绩条件未达到，投资方可以行使一定的权利。签署对赌协议中，有一个巨大的税务风险，也即对于对赌协议涉及的“收益”在目前税法环境下可能被当即增收企业所得税、个人所得税，但是按照会计确认原理和税法公平公正原则，以及国外的立法，是不合理的，因此，交易双方在签署对赌协议时，应充分考虑到上述因素，在会计确认和税务处理方面协调一致，统筹规划涉税问题，推迟纳税时间。

总结：

事实上，单纯通过合同实现最大的程度的税务优化是有其局限性的，组织架构、商业模式等都是合同之外影响税务筹划和节税效果的重要因素，需要在组织设立以及商业模式确定之前进行充分的考量。本文对于商业合同签署中需要重点关注的8个涉税问题予以分析，对企业商业交易，尤其是重大交易，具有重要的意义。华税建议，企业在签署重大交易合同时，一定要充分重视其中的涉税因素，通过筹划，实现税负成本最优化。