编者按：民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果，是建设现代化经济体系的重要主体。2018年11月1日，习总书记“在民营企业座谈会上的讲话”上强调要保护民营企业家人身和财产安全。随后最高检、最高院先后公布多起依法保护民营企业家人身财产安全典型案例，最高法强调“清理司法解释，对涉及民营企业的不平等规定一律予以废止”，努力让企业家卸下思想包袱，轻装前进，更好的推动社会主义市场经济的均衡发展。近日，张军检察长在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座时，对民营企业保护提供司法保障问题发表了精彩解答“对民营企业，可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、可判实刑可判缓刑的判个缓刑”。无论是中央亦或是两高，均强调保护民营企业家正当合法权益，在案件的办理过程中，司法机关应坚持中央及两高的精神理念，对民营企业刑事案件被告人持“宽容”态度。

　　一、最高检检察长张军就民营企业保护提供司法保障问题予以解答

　　2019年10月18日，张军检察长在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座时，对民营企业保护提供司法保障的问题予以精彩解答。专题讲座上有同学问到，“法院、检察院强调服务大局，这会不会在司法实务中影响到司法公正？”张军检察长答道：“为大局服务、为人民司法是我们对司法人员的政治和业务的要求。我们的大局就是国家发展、社会的进步和人民群众的根本利益。比方说民营企业，在当前形势下，国际经济下行压力下，有经济上的违法犯罪，是一样的，该捕就捕该诉就诉，该判实刑就判实刑。还是有个司法政策作个调节，可捕可不捕的，不捕。可诉可不诉的，不诉，可判实刑可判缓刑的，判个缓刑好不好啊？我们认为是非常需要。因为民营企业把它捕了把它诉了，这个企业马上就会垮台，几十个人几百个人的就业就没了。”张军检察长表示，今年1月，最高检从全国各地检察机关办理的案件中，精选出4个涉及民营企业的典型案例公开发布，指导各级检察机关参照适用。其中一点很明确，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，目的是让违法但犯罪情节较轻的企业不致于因为“老板”被诉而彻底垮掉。

　　7月20日，“大检察官研讨班”在成都召开，最高人民检察院检察长张军表示，对于涉民营企业家的羁押案件，要坚持每案必审，坚决纠正超期羁押或久押不决。张军在会上透露，近日最高检部署了为期10个月的涉民营企业案件立案监督和羁押必要性审查专项活动，对专项活动和办案中发现以刑事手段插手民营经济纠纷的案件，要坚决纠正；对于涉民营企业家的羁押案件，要坚持每案必审，坚决纠正超期羁押或久押不决，以更为良好的司法环境，促进民营企业家依法经营、放手发展。

　　二、对涉案民营企业家可以不批准逮捕、不起诉以及缓刑的情形

　　为了涉案的民营企业被告人能更好的适用不批准逮捕、不起诉以及缓刑的条件，保护自身的正当合法权益，根据刑法及最高检相关会议精神，将可以不批准逮捕、不起诉以及缓刑的情形列举如下：

　　（一）关于可以不批准逮捕的情形

　　在2018年11月6日召开的最高人民检察院党组会上，最高检党组书记、检察长张军强调，习近平总书记在京主持召开民营企业座谈会时明确强调“三个没有变”关键在落实，各级检察机关要充分发挥检察职能作用，着力为民营经济发展贡献检察力量。最高检强调，检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止“构罪即捕”“一捕了之”。以下情形依法不批准逮捕：1、对不符合逮捕条件，或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业经营者，应当依法不批准逮捕；

　　2、对有自首、立功表现，认罪态度好，没有社会危险性的民营企业经营者，一般不批准逮捕；

　　3、对符合监视居住条件，不羁押不致发生社会危险性的民营企业经营者，可以不批准逮捕。

　　对已经批准逮捕的民营企业经营者，依法羁押必要性审查：1、对不需要继续羁押的，应当及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施；2、对已作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行。

　　（二）关于可以不起诉的情形

　　此次会议上，最高检还强调，办理涉民营企业案件要坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。

　　1、经审查认定案件不构成犯罪，包括涉案民营企业经营者没有犯罪事实，或者具有刑事诉讼法第十六条规定的情形之一，或者具有其他法律规定的免予追究刑事责任情形的，应当作出不起诉决定。

　　2、经审查认定案件构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定，防止“入罪即诉”“一诉了之”。

　　3、经审查认定案件事实不清、证据不足，经过二次补充侦查仍然证据不足，不符合起诉条件，或者经过一次退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件且无再次退回补充侦查必要的，应当作出不起诉决定，坚决防止“带病起诉”。

　　4、经审查认定案件符合刑事诉讼法第一百八十二条的规定，涉案民营企业经营者自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定。

　　（三）关于可以判缓刑的情形

　　根据刑法第七十二条、第七十四条以及《刑法修正案（八）》第十一条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：1、犯罪情节较轻。判断犯罪情节轻重，以犯罪人是否应当被判处拘役或者3年以下有期徒刑作为考察指标；

　　2、有悔罪表现。即犯罪后有悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规、坦白交代罪行，在审判过程中深挖犯罪的思想根源等等；

　　3、无再犯可能性。对被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，并不是都可以适用缓刑。适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会；

　　4、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，罪犯能够很好地融人社会，重新开始社会生活。

　　三、最高检“不捕、不诉、判缓”三原则对涉税疑难刑事案件司法实践的指导意义

　　（一）严格界定直接负责的主管人员和其他直接责任人员范围，避免不当羁押

　　在一些民营企业虚开案件中，个别公安机关存在恣意扩大犯罪主体圈的做法，在未能查明犯罪事实的情况下不当地对企业的一般员工甚至是企业负责人的家庭成员采取羁押等强制措施。根据我国刑法规定，对构成单位犯罪的虚开案件，司法机关应当严格界定涉嫌犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员范围，并遵循主客观相一致的原则，杜绝不当、违法地扩大犯罪主体圈。虚开类案件涉嫌犯罪的主体一般包括单位、法定代表人、实际控制人、财务会计人员。直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般指实际控制人、法定代表人、财务总监等。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，一般包括会计等具体经办人员。最高人民法院《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中强调，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。因此，该类型虚开案件中，应严格界定追究刑事责任的人员范围，对仅单纯执行职务且不具有共同犯意的一般职工或对不参与涉案活动的企业负责人家庭成员不应当纳入实施强制措施的人员之列。

　　（二）对超期羁押、符合取保候审条件的被告人应依法变更强制措施

　　虚开类案件一般涉案企业较多且多跨省作案，又因包含涉税专业问题等原因相较于其他刑事案件而言办案周期更长，因此此类案件常会形成久拖不决的情形。企业的法定代表人、实际控制人等的长期羁押会直接影响到企业的经营，甚至导致企业破产，严重影响企业从业人员的生计问题。《刑事诉讼法》第六十五条规定，羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的人民法院、人民检察院和公安可以对犯罪嫌疑人、被告人取保候审。第九十七条规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十四条第二款规定，案件不能在法律规定的期限内审结的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放。

　　另外，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第七条规定，“在刑事审判中，对已被逮捕的被告人，符合取保候审、监视居住条件的，应当变更强制措施。”因此，对于案件久拖不决导致被告人处于长期羁押状态的，司法机关应当依法予以变更强制措施。

　　（三）对未造成增值税税款损失的虚开类坚持罪刑法定、疑罪从无原则

　　最高院在《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》“张某强虚开增值税专用发票案”中明确指出，不具有骗取国家税款的目的、未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。这一指导意见实际上完善了虚开增值税专用发票罪的构成要件，明确增加了主观目的要件和危害后果要件，是遵循罪责刑相适应原则和刑罚谦抑原则的必然要求。该指导意见对于司法实践中一些长久以来存有争议的虚开发票行为是否成立本罪具有重要的指导意义，尤其是挂靠开票类案件、有货代开类案件、空转环开类案件、变名销售类案件等。这些案件的核心特征是国家的增值税税款没有造成实质上的损失，且行为人的主观目的并非骗抵国家的增值税税款。司法机关在处理上述几类案件时应当牢牢把握本罪“税款损失”这一后果要件和案件中是否有税款损失的事实，对主观上无骗取增值税税款故意，客观上未造成增值税税款损失的行为不以虚开犯罪评价。

　　以石化企业变票案件为例，对行业内以“变名方式”造成消费税损失而认定为虚开犯罪的案件应依法予以纠正。造成消费税损失的行为不是刑法第二百零五条的评价对象，刑法第二百零五条中“虚开的税款”仅指增值税税款，不能因为涉案交易中存在消费税损失就追究行为人虚开增值税专用发票罪的刑事责任。综合增值税专用发票的功能、虚开增值税专用发票罪入罪的背景以及立法目的可以看出虚开增值税专用发票罪的立法目的在于惩治通过虚开增值税专用发票抵扣增值税税款的行为，《刑法》第二百零五条所称“抵扣税款”、“虚开的税款”中的“税款”都是指增值税，与消费税并无关联，至于造成消费税税款损失的行为，如果构成逃税罪则按该罪相关处理程序予以处理，不构成犯罪的按照无罪处理，不宜认定行为人构成虚开增值税专用发票罪。因此，在司法审判实践中，法院应当充分认识虚开增值税专用发票罪的处罚功能以及适用范围，对石化行业以“变名方式”造成消费税损失而认定为虚开犯罪的案件应坚持罪刑法定、疑罪从无原则。