合同有效的认定，需援引民法典第143条关于民事法律行为一般有效要件的规定。

　　合同无效的认定，需援引的是民法典第144、146、153和154条。前述四条明确了合同无效的五种事由：

　　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；

　　通谋虚伪中虚伪行为无效；

　　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；

　　违背公序良俗的民事法律行为无效；

　　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

　　2.法律法规的强制性规定中哪些部分可能导致合同无效，仍然没有明确标准，适用时需参考《九民会纪要》第30条之规定

　　需要关注的是，民法典第153条第1款有关“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，系在合同法第52条第（5）项的基础上，吸收了合同法司法解释二第14条的规定，将导致合同无效的法律形式的范围限定在法律和行政法规中的强制性规定，但没有采纳效力性强制性规定的概念。

　　该款但书“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”中，通说认为，“该强制性规定”一种是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，另一种是管理性强制性规定。

　　在（2019）最高法民申4756号案中，最高法院就明确排除了管理性强制性规定认定合同无效的适用，其认为“《贷款通则》作为中国人民银行制定的部门规章，其主要内容是存贷款管理性规定，与《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效之违反法律、行政法规的强制性规定在性质和法律后果上有所区别，不宜作为认定本案合同无效的情形。”

　　司法实践早已接受只有违反效力性强制性规定的合同才无效，只是各地法院再就如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定存在不同认识和裁量标准。

　　九民会纪要第30条规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”

　　以上表明，最高法院通过例举的方式将效力性强制性规定和管理性强制性规定进行了区分，给予了审判实践较为明确的指引。即违反涉及金融安全、市场秩序及国家宏观政策等公序良俗强制性规定的合同无效，违反禁止交易标的买卖强制性规定的合同无效，违反特许经营强制性规定的合同无效，违反交易场所强制性规定的合同无效。但是违反经营范围、交易时间或数量等强制性规定的合同效力不应否定。

　　此次民法典没有采纳效力性强制规定的概念，法律法规的强制性规定中哪些部分可能导致合同（民事法律行为）无效，仍然法无明确标准。是与既往司法实践一致还是存在新的法律认识，仍待权威案例给予指引。

　　3.违背公序良俗可能作为合同（民事法律行为）无效的兜底事由

　　民法典第153条第2款增加了“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充。“公序良俗”的范围包括公共秩序和善良风俗，它的内涵和外延均不确定，存在解释空间。

　　以股份代持案件为例，可以看出司法实践在金融市场公共秩序或在公共利益的界定上综合平衡投资权益保护与金融市场公共秩序的立场。

　　上海金融法院在（2018）沪74民初585号案中即认为：“《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，‘违背公序良俗的民事法律行为无效’。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察：该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。”

　　在该案中，最终上海金融法院以“证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序”为由否定了隐名代持证券发行人股权协议的效力。

　　在将来司法实践中，民法典第153条第2款作为弥补强制性规定的合同无效事由，不排除法院在法无明文规定合同无效情形下将违反公序良俗作为一个兜底事由，认定合同无效，这可能导致当事人对裁判结果的可预判性降低。

　　九民会纪要第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

　　最高法院在违反规章的无效合同的认定理由中，采取了列举方式一定程度上将公序良俗的范围进行了限缩，体现裁判中需谨慎适用公序良俗判定合同无效的倾向。民法典施行后，法院或将继续将公序良俗作为合同（民事法律行为）无效的兜底事由，但适用公序良俗的范围还将进一步待实践检验。

　　4.通谋虚伪需区分虚伪表示行为和隐藏行为分别认定其效力

　　民法典第146条通谋虚伪沿用了民法总则的规定，该条包含虚伪表示行为和隐藏行为，虚伪表示行为无效，隐藏行为则要根据与民事法律行为效力及其他与法律行为效力有关的规定来具体判断。

　　前述观点已被司法实践所接受，在(2017)最高法民终41号案（援引民法总则第146条第一案）中，最高法院认为，“三方虽然明知本案票据项下无真实交易关系，但出于不同真实目的，相互合谋实施了该票据行为，属于通谋虚伪行为。因此，本案票据活动是各方伪装行为，所掩盖、隐藏的真实行为实际是借款。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定及2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。据此，本院对本案通谋虚伪的票据活动所订立的《阴极铜购销合同》及其《补充协议》、《贴现宝合作协议》、《贴现申请书》、《担保合同》，均确认无效。”

　　最终法院认为，“本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。本案中，某银行南昌分行与某金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款，因此双方之间形成的真实法律关系应是借款关系。由于双方之间的借款为其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该借款行为应属有效。”

　　前述观点也体现出司法“穿透式审查”、探求交易实质的金融审判理念。通谋虚伪行为的对外效力，则需区分第三人是否善意而发生不同的法律后果。

　　在（2017）最高法民再164号案中，最高法院认为，“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。”

　　综上，目前司法实践中，各种交易合同如“名不符实”，构成“名为甲实为乙”的法律关系，将无法避免适用通谋虚伪的规定，虚伪表示行为下的合同效力面临被司法否定的风险，隐藏行为则需具体判断。需注意的是，金融强监管趋势下，金融机构实质达成的保本保收益交易实质也将被认定无效，因此，合同无效的风险也大大提升。未来，“穿透式审查”的审判理念也或将继续贯彻合同案件的审理中。

　　5.无权处分，合同仍然有效，处分人需承担违约责任